Point de vue sur les OGM et les droits de propriété
industrielle
1. Le contexte : défi et enjeux des
biotechnologies
2. Enjeux de la propriété
industrielle
3. Droits de propriété industrielle et OGM
l'état du droit
[R] 1. Le contexte : défi et enjeux des biotechnologies
Depuis les premières découvertes, au début des années
1980, les techniques du génie génétique n'ont cessé
de se développer de façon spectaculaire à travers le
monde. Si l'Europe a joué un rôle important dans le progrès
des connaissances fondamentales, d'autres pays - notamment les États-Unis
- se sont résolument lancés dans l'exploitation économique
de ces nouvelles technologies.
Jusqu'à l'arrivée récente des OGM en agriculture, les
applications pratiques étaient largement méconnues du grand
public… Or les applications industrielles des biotechnologies sont
déjà nombreuses : dans le secteur pharmaceutique et médical
(par exemple : fabrication de vaccins grâce à des OGM), dans
celui de la recherche (animaux de laboratoire génétiquement
modifiés), ainsi que dans divers autres secteurs économiques,
y compris alimentaire, où l'utilisation de micro-organismes
génétiquement modifiés permet de produire des substances
indispensables à la maîtrise de certains procédés
industriels spécifiques (levures, enzymes…).
L'arrivée des plantes transgéniques, le clonage de Dolly donnent
le sentiment que les applications prochaines des biotechnologies doivent
être envisagées à grande échelle dans notre
environnement immédiat et quotidien, bien au-delà des enceintes
confinées des laboratoires.
Les enjeux sont considérables. Ainsi, dans le domaine pharmaceutique,
avec les nouvelles molécules issues des biotechnologies, le marché
mondial est évalué à 2 450 milliards de francs (373
milliards d'euros) d'ici 2002.
Dans le domaine de l'agriculture et de l'alimentation, l'utilisation à
grande échelle de plantes transgéniques, aux caractéristiques
et potentialités nouvelles, ne manquerait pas d'influencer durablement
la production, la transformation, la conservation et la consommation des
produits et d'altérer en profondeur les relations entre les
opérateurs.
Pour la France, 2e semencier mondial qui a une production agricole à
haute valeur ajoutée, mais dont le secteur semencier se caractérise
par l'existence d'un nombre important de PME, le défi posé
par ces nouvelles technologies prend un relief tout à fait
singulier.
Les perspectives, l'intérêt et les risques de ces technologies
(par exemple : santé, effets sur l'homme et l'environnement…),
les inquiétudes et réticences des citoyens et consommateurs
(voir la question de leur information via l'étiquetage et ses
conséquences dans les filières, comme au niveau du commerce
mondial), de même que leurs limites éthiques n'entrent pas,
ici, dans notre propos. Ils méritent toutefois d'être
conservés à l'esprit pour une appréhension globale du
sujet.
En revanche, quand on aborde la question des forces et faiblesses de la France
et de l'Europe, ou encore des pays en développement, face à
ces nouvelles technologies, la question des droits de propriété
industrielle est loin d'être triviale ou anodine.
En témoigne, si l'on reprend l'exemple de la filière
semencière, l'offensive des détenteurs de gènes (pour
l'essentiel groupes agro-chimiques) vis-à-vis des sélectionneurs,
détenteurs du germoplasme, et les restructurations massives qui
s'opèrent dans ce secteur. On a vu récemment des firmes
semencières se vendre au moins sept fois leur chiffre d'affaires
annuel.
Si le droit des brevets conforte la position dominante des titulaires des
gènes, le régime juridique de propriété industrielle
- en particulier au niveau européen - se caractérise à
ce jour par la cohabitation de deux modes de protection - brevet et certificat
d'obtention végétale - , les droits des obtenteurs ayant
été récemment renforcés.
Les droits des brevetés trouvent ainsi leurs limites dans la question
- cruciale - de l'accès au germoplasme, limites auxquelles tentent
de remédier les groupes de l'agrochimie par une politique
d'intégration de firmes semencières.
Dans ce contexte, les droits de propriété industrielle, qui
permettent de protéger et valoriser le patrimoine (des uns comme des
autres), sont loin d'être un instrument juridique mineur.
[R] 2. Enjeux de la propriété industrielle
La propriété industrielle est au confluent des relations "
science-économie-société ".
Historiquement, elle est le bras séculier d'une société
industrielle fondée sur la croyance dans le bienfait du progrès
scientifique et technique ; elle consacre la reconnaissance - sociale et
économique - de l'inventeur, en " récompense " de sa participation
au progrès. Sa portée, économique, sociale et éthique,
a toutefois aujourd'hui changé d'échelle avec l'essor récent
des biotechnologies et leur consécration juridique par l'extension
de la brevetabilité du vivant.
L'extraordinaire progression des techniques dans le domaine des biotechnologies,
du génie génétique, a en effet, augmenté de
façon exponentielle le champ potentiel de la brevetabilité.
La récente évolution du droit de la propriété
industrielle et la jurisprudence des offices de brevets en ont pris acte,
en se retranchant derrière le motif que ce droit " objectif " et purement
" technique " n'aurait à se mêler - quel que soit l'objet auquel
il s'applique - ni de considérations éthiques, ni de
considérations commerciales (qui ressortissent à des
procédures de contrôle, d'autorisation de mise sur le marché
et de règles commerciales distinctes).
Pourtant, en trouvant écho dans l'instrumentation juridique,
l'instrumentalisation du règne du vivant est une formidable arme
économique.
En effet, ne l'oublions pas, l'essence même du droit des brevets est
de conférer à son détenteur un monopole d'exploitation
qu'il peut exercer soit positivement (en exploitant), soit négativement
(en interdisant - au moins provisoirement - l'accès de tiers à
l'objet breveté), cette seconde utilisation n'étant pas la
moindre. La finalité est donc bien industrielle et commerciale.
Or, dans le même temps, on peut douter de l'égalité devant
le " génie inventif ". La science exige de plus en plus des moyens
considérables, des techniques sophistiquées et n'échappe
pas à la mécanisation et à l'instrumentation qu'elle
a elle-même générées. Ainsi, la capacité
à produire des inventions brevetables dans un contexte de concurrence
exacerbée, où l'appropriation du vivant revêt des enjeux
considérables, se concentre sur quelques pôles dont la taille
ne cesse de croître à hauteur des investissements
nécessaires.
Expression juridique de l'instrumentalisation du vivant, le brevet devient
ainsi un instrument clef de dépendance économique entre firmes,
entre firmes et agriculteurs, mais aussi plus largement entre nations.
Ceci ne peut manquer de poser des questions économiques et de
société considérables. Ainsi l'appropriation,
l'industrialisation du vivant - consacrée par la montée en
puissance du droit des brevets - peut-elle potentiellement entrer en conflit
avec les exigences de biodiversité et la détention de richesses
naturelles par des pays qui ne peuvent entrer dans la bataille des
biotechnologies. La récente conférence de Cartagène
illustre ce conflit majeur.
On peut aussi se demander si l'extension de la brevetabilité,
réputée servir le progrès des connaissances (dans la
mesure où les brevets sont publiés et leur contenu ainsi accessible
à des fins de recherche) ne peut, involontairement, conduire à
un appauvrissement du libre échange scientifique, qui deviendrait
ainsi victime de la course effrénée au brevet.
Dans ce contexte - qui témoigne que le droit de la propriété
industrielle est loin d'être l'instrument seulement technique que d'aucuns
prétendent - la recherche publique peut, par sa politique de
propriété industrielle, jouer un rôle considérable
de régulateur… Ou au contraire d'accélérateur.
Mue par des considérations non mercantiles, elle peut en effet - soit
en mettant ses résultats dans le domaine public, soit en les
protégeant par brevets assortis d'une politique non discriminatoire
de licences - permettre l'accès de certains opérateurs à
des avancées majeures qui, à défaut, leur seraient
inaccessibles ou du moins chèrement allouées.
Ceci suppose toutefois, pour les organismes de recherche concernés,
des moyens considérables, bien sûr en financement de recherches
jugées stratégiques, mais aussi en veille technologique (dont
l'enjeu est encore sous-estimé par beaucoup d'organismes de recherche),
et enfin en coûts de propriété industrielle.
Par ailleurs, la nature des financements dont bénéficient les
organismes de recherche dans le domaine des biotechnologies, et la plus ou
moins grande indépendance qui en résulte, sont aussi, du même
fait, des enjeux majeurs.
[R] 3. Droits de propriété industrielle et OGM l'état du droit
Après treize ans de tergiversations, la directive européenne
98/44/CE est venue consacrer la protection juridique des inventions
biotechnologiques. Les États membres disposent de deux ans à
compter de sa publication au JOCE (intervenue le 30/07/98) pour mettre en
conformité leur législation nationale.
L'Europe a ainsi pris acte des enjeux qui s'attachent aux biotechnologies
dans des secteurs clefs (santé, agriculture, environnement,
alimentation…). La mondialisation des échanges, l'âpre
concurrence engagée pour conquérir de nouveaux marchés
évalués à des sommes considérables, les besoins
de construction du marché unique européen ont eu raison des
arguments des détracteurs de la " brevetabilité du vivant ".
Les attendus de la directive sont parlants :
- il n'y a pas de recherches sans retour sur investissements, donc sans
protection juridique appropriée. L'Europe doit se doter des instruments
juridiques pour lutter contre ses concurrents internationaux ;
- le brevet est un outil de propagation des connaissances ;
- le droit des brevets n'a à se préoccuper que des critères
techniques ;
- enfin, last but not least, le développement des biotechnologies
revêt un intérêt public au plan mondial. Le 11e
considérant de la directive n'indique-t-il pas : " le développement
des biotechnologies est important pour les PVD, tant dans le domaine de la
santé et de la lutte contre les grandes épidémies et
endémies que dans celui de la lutte contre la faim dans le monde […]
il convient [donc !], par le système des brevets, d'encourager la
recherche dans ces domaines… ". Tout est dit !
Cette directive transpose pour l'essentiel le droit commun de la
brevetabilité à la matière vivante. Celle-ci est donc
brevetable si les critères classiques (nouveauté, application
industrielle, activité inventive) sont réunis, critères
qui fondent la distinction entre " découverte " (non brevetable) et
invention (brevetable).
Ainsi " l'objet d'une invention ne sera pas exclu de la brevetabilité
au seul motif qu'il se compose de matière biologique, l'utilise ou
lui est appliqué ".
La matière biologique, y compris les végétaux et les
animaux, ainsi que les parties de végétaux et d'animaux obtenus
par un procédé non essentiellement biologique, à l'exception
(sensu stricto) des variétés végétales et des
races animales, est brevetable.
La protection conférée par un brevet relatif à une
matière biologique dotée, du fait de l'invention, de
propriétés déterminées, s'étend à
toute matière biologique obtenue à partir de la première,
par reproduction ou multiplication, sous forme identique ou
différenciée, et dotée de ces mêmes
propriétés. Ce " droit de suite " au profit du breveté,
s'il prend acte des caractéristiques de la matière vivante,
constitue un privilège important. Pour assurer la condition de suffisance
de description, une procédure de dépôt de la matière
biologique est prévue (à l'instar des micro-organismes).
La directive comporte néanmoins des exclusions à la
brevetabilité, du même coup limitatives puisque listées
:
- le corps humain au cours de ses divers stades de formation et de
développement, ainsi que la simple découverte d'un seul de
ses éléments, y compris la séquence ou séquence
partielle d'un gène [en revanche, un élément isolé
du corps humain ou produit d'une autre manière au moyen d'un
procédé technique est brevetable, même si sa structure
est identique à celle d'un élément naturel…] ;
les procédés de clonage reproductif humain, de modification
de l'identité génétique germinale de la personne humaine,
les méthodes utilisant les embryons humains […] ;
- les races animales, variétés végétales et
procédés essentiellement biologiques pour l'obtention d'animaux
ou végétaux [a contrario, une invention concernant des
plantes ou des animaux est donc brevetable si elle ne se limite pas techniquement
à une variété végétale ou à une
race animale déterminée…] ;
- les procédés de modification de l'identité
génétique des animaux (ou animaux résultant de tels
procédés) ne sont pas brevetables quand ils sont de nature
à leur causer des souffrances ou des handicaps physiques
disproportionnés par rapport à leur utilité médicale
substantielle pour l'homme ou l'animal [il sera intéressant de suivre
la mise en œuvre de ce critère, éminemment subjectif,
devant les offices de brevets].
Cette directive consacre aussi des dérogations aux droits des
brevetés en reconnaissant notamment le " privilège du fermier
".
Ainsi, l'agriculteur se voit autorisé à utiliser le produit
de sa récolte pour reproduction ou multiplication par lui-même,
sur sa propre exploitation, l'étendue de cette dérogation renvoyant
aux mêmes dispositions que celles fixées par le droit communautaire
des obtentions végétales (cf ci-après).
Une 2e dérogation est introduite dans le même sens en faveur
de l'éleveur pour les animaux d'élevage ou autre matériel
de reproduction (par exemple, le sperme). Ainsi, l'agriculteur est
autorisé, selon des modalités qui seront à préciser
au niveau national [!], à utiliser le bétail protégé
qui lui a été vendu à des fins de reproduction par
lui-même sur sa propre exploitation, pour renouveler son cheptel.
La directive européenne prend ainsi acte d'un fait social, reprenant
en la matière des dispositions déjà adoptées
par le règlement européen du 1/9/1994 relatif à la
protection communautaire des obtentions végétales.
Ce règlement permet à un obtenteur de faire protéger
ses variétés en Europe, soit par un ou plusieurs titres nationaux,
soit par un certificat communautaire.
Les conditions d'accès à cette protection sont inchangés
: nouveauté, distinction par rapport aux autres variétés
de la même espèce, homogénéité et
stabilité de la " nouvelle " variété.
Les droits conférés par le certificat d'obtention
végétal, conformément à la convention UPOV de
1991 sont essentiellement l'exclusivité d'exploitation commerciale
des matériels de reproduction et de récolte et la possibilité
d'exercer un droit de dépendance à l'égard de
variétés essentiellement dérivées (cf
ci-dessous). Cette exclusivité est valable 25 ans à compter
de la délivrance du titre (30 ans pour les arbres et les vignes).
Or, les agriculteurs, travaillant notamment sur des espèces autogames,
ne pouvaient admettre la rupture de tradition qui leur était imposée
par l'obligation de recouvrir à l'autorisation de l'obtenteur d'une
variété pour utiliser une partie de leur récolte pour
réensemencer leur exploitation. Le fait que l'ordre juridique ne suive
pas l'ordre de la nature leur paraissait contre nature. Aussi, ce règlement
a-t-il, sous certaines conditions, reconnu la notion de " semences de ferme
" pouvant être produites par l'agriculteur sans autorisation
préalable.
Les agriculteurs concernés, sauf s'ils gèrent une très
petite exploitation, devront néanmoins verser à l'obtenteur
une rémunération, mais sensiblement inférieure à
ce qu'aurait été la redevance contractuelle.
Si l'on considère les relations entre Monsanto et un certain nombre
de fermiers, accusés d'avoir violé les droits de cette
société en suivant ce qu'ils considèrent être
l'ordre traditionnel de la nature, ce dispositif - qui se veut un savant
compromis entre les droits des obtenteurs et des brevetés et les
agriculteurs - mérite d'être souligné. Là encore,
sa mise en œuvre ne s'avèrera néanmoins pas aisée,
comme en témoigne le retard de sa transposition dans notre droit
français et dans l'adoption de la loi sur les " semences ", pourtant
très attendue des sélectionneurs.
Ce règlement communautaire sur les obtentions végétales
comporte aussi une autre disposition, tout à fait essentielle cette
fois pour les rapports entre brevetés et obtenteurs, celle relative
aux variétés essentiellement dérivées.
Il s'agit de permettre à l'obtenteur d'une variété initiale
protégée d'exercer un droit de dépendance vis-à-vis
d'une variété nouvelle essentiellement dérivée
de sa variété initiale.
Jusqu'alors, un obtenteur qui voulait avoir accès, par exemple à
un gène breveté pour l'utiliser dans sa sélection classique
devait demander une licence au titulaire du brevet. Or, l'inverse n'était
pas vrai en raison du principe de libre accès à la
variabilité génétique qui est une des caractéristiques
du droit variétal. Avec la notion de VED, le titulaire d'un gène
breveté ne devrait plus pouvoir commercialiser une variété
" dépendante " d'une variété protégée,
dans laquelle son gène a été incorporé, sans
licence de l'obtenteur de la variété initiale.
Cette avancée marquée des droits de l'obtenteur est de nature
à mieux équilibrer les rapports de force et consacre, jusqu'à
nouvel ordre, la coexistence de deux régimes de droits de
propriété industrielle.
Les éventuels conflits de droits entre brevetés et obtenteurs
sont donc théoriquement appelés à être résolus
contractuellement par des régimes de licences croisées,
éventuellement obligatoires. Les modalités de mise en œuvre
pratiques risquent, là aussi, de faire les délices des praticiens
du droit et des tribunaux.
L'absence de droit parallèle - comparable à celui des obtentions
végétales - dans le domaine animal pose en revanche avec beaucoup
plus d'acuité le problème de la brevetabilité
appliquée aux animaux. Hors le cas de souffrance " disproportionnée
" par rapport aux bénéfices attendus, les animaux ne sont pas
exclus - on l'a vu - de la brevetabilité, sauf en ce qui concerne
les " races animales ". Or, il n'existe pas de définition juridique
(ni peut-être scientifique) univoque de la notion de race animale.
D'où, notamment en France, la crainte des sélectionneurs de
voir détourner au profit des brevetés des efforts séculaires
de sélection classique et souvent collective, ayant conduit à
des améliorations génétiques non protégeables
juridiquement.
Aussi la France a-t-elle proposé de mettre en place, en s'inspirant
du droit des obtentions végétales, un " certificat d'obtention
animale " susceptible de protéger les populations animales
améliorées et d'offrir ainsi aux sélectionneurs une
protection parallèle, faisant contrepoids au droit des brevets.
Cette proposition, portée au niveau européen (car elle n'offrirait
guère d'intérêt au seul niveau national), progresse
lentement.
Beaucoup trop lentement sans doute pour faire sérieusement obstacle
à la montée en puissance de la brevetabilité dans ce
secteur aux implications économiques, là encore,
considérables.
Les avancées des biotechnologies ont donc créé des
situations juridiques nouvelles. En voulant clarifier ce qui, au sein du
" vivant ", est brevetable et ce qui ne l'est pas, sans altérer
fondamentalement ses critères classiques, donc sans considération
de l'objet auquel il s'applique, le droit des brevets est confronté
à une sorte d'" épreuve de vérité ".
Au nom de la reconnaissance du " génie inventif " et des investissements
en recherche, à quel point est-il légitime qu'il modifie en
profondeur les rapports économiques, sociaux, voire des équilibres
politiques ?
À quel point faut-il aussi tenir pour vrai un de ses postulats selon
lequel la protection par brevet favorise la propagation de connaissances
(sous-entendu pour le plus grand bien de l'humanité !) qui, à
défaut, risqueraient de rester secrètes ?
Est-il déplacé, au nom d'une certaine idée de la recherche
publique, de penser qu'elle puisse se faire porteuse d'une autre conception
de la propagation des connaissances, quand l'intérêt public
peut coïncider avec leur mise dans le domaine public ?
Cette conception semble pour l'heure presque " romantique ", au regard de
la seule logique de compétition industrielle. Pourtant, on peut se
dire aussi qu'à la longue " trop de brevet tue le brevet ". S'il n'arbitre
pas des choix sociétaux, et ne fait finalement que refléter
les nouvelles relations de l'homme et de la nature, le droit des brevets
est tout de même un vecteur qui n'est ni neutre, ni indifférent,
des choix de notre société industrialisée.
